文物艺术品市场相关法律亟需修订

中国文物艺术品市场法律规定与现实状况差距很大，立法主体的良好愿望和理想境界在执法实践中无法实现。从上世纪八十年代以来，北京相继形成潘家园古玩城、天雅古玩城等较大规模的古玩艺术品交易市场20余处，年交易额超过40亿元，其中至少有三成以上交易的是古玩艺术品，或者是国家禁止经营的文物艺术品。民间流散文物的交易、转让活动在遍布全国各地的所谓古玩城、旧物市场大量存在。混乱的交易市场，猖獗的非法买卖亟需法律法规。 

现行法律的问题主要表现在：

一、定义不清晰，模糊概念易被混淆。目前的《文物保护法》（以下简称文物法）规定禁止文物艺术品的市场交易，各地为了规避法律规定，于是遍布各地的古玩城，旧货市场大量、长期存在，相当一些商家在此销售文物艺术品。

二、古玩艺术品市场中同一经营行为适用于双重法律标准。根据《文物保护法》第50条，古玩城、旧货市场的商家不能经营“真”；依照《消费者权益保护法》第19条商家不能经营“假”，不能以次充好，以假乱真，否则就属于明知故意销售假冒商品，必须承担惩罚性的赔偿义务。

三、对同一行政主体，不同法律规定了不尽一致的责任义务。《拍卖法》第八条规定“委托拍卖的文物，在拍卖前，应当经拍卖人住所地的文物行政管理部门依法鉴定、许可”。与《文物保护法》第五十六条规定“拍卖企业拍卖的文物，在拍卖前应当经省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门审核，并报国务院文物行政部门备案；省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门不能确定是否可以拍卖的，应当报国务院文物行政部门审核”之规定有所冲突；一则是鉴定、许可，一则是审核、备案。同一行政主体不同，法律规定了不同的行政责任义务，；导致实践中《拍卖法》 “鉴定、许可”的规定成了一纸空文。

四、《拍卖法》立法目的和制度设计良好，某些法律规定不够严密，给恶意拍假、假拍造成可乘之机。《拍卖法》坚持拍卖活动必须遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则，并据此设计了层级鉴定、许可制度。首先，委托拍卖的文物，在拍卖前，应当经拍卖人住所地的文物行政管理部门依法鉴定、许可。这一规定因与《文物保护法》规定的文物行政管理部门的权利义务不尽一致，在实际执行中被变更为审核、备案，可能阻止仿冒、赝品进入拍卖市场的第一道防线就这样被行政管理部门打开了。其次，《拍卖法》规定“委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵”，（第二十七条）同时规定“拍卖人认为需要对拍卖标的进行鉴定的，可以进行鉴定。鉴定结论与委托拍卖合同载明的拍卖标的状况不相符的，拍卖人有权要求变更或者解除合同。”（第四十三条）制度设计者把鉴定拍卖标的真伪或者瑕疵的责任赋予拍卖人，拍卖标的是否需要鉴定由拍卖人决定。也就是说拍卖人是拍卖标的真伪或者瑕疵的直接鉴人、第一责任人。这是阻止仿冒、赝品进入拍卖市场的第二道防线。再次，“拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵”（第十八条），拍卖人自己有能力鉴别真伪或者瑕疵，无需再做鉴定，如果拍卖人不能鉴别真伪或者瑕疵，可以请专家或者委托鉴定机构进行鉴定，并将鉴定结果——真伪或者瑕疵，向竞买人如实说明。这是制度设计为阻止仿冒、赝品进入拍卖市场设置的第三道防线。然而，基于现行的科技检测手段、技术以及专家学者的认识水平所限《拍卖法》同时规定“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任”（第六十一条）。这一规定是在上述三道防线之外设计的例外免责条款。但由于社会法治氛围薄弱、拍卖公司诚信缺失等多种原因，个别的例外免责条款却被人为无限放大，以此推脱全部的瑕疵担保责任

针对上述规范文物市场的相关法律间的冲突，及规范定义上的缺失，建议如下：

一、明确概念。古玩与文物是绝大部分重合的接缘性概念，古玩属民间流传的行业概念，范围应当比文物宽泛；文物是学术性的法定概念，专指历代流传的不可再生的文化资源。各地之所以成立古玩城、旧货市场，就是要规避国家禁止文物艺术品自由交易的红线。如果法律规定禁止文物艺术品市场交易，就要求行政主管部门严格执法，管住、管好；如果管不住、管不好，不如放开，否则法律有规定，实际难执行，损害国家的尊严和法律的权威。 

二、规范责任义务。对文物行政部门以及公安机关、工商行政管理部门、海关等其他有关国家机关的职责进行明确。并建立有效的协作机制和督查制度，防止有关部门无从作为及不作为。

三、完善法律规定。以《拍卖法》为例，拍卖人所谓的免责声明，一是不符合作为立法宗旨的诚实信用原则：二是拍卖人没有履行对拍卖标的的真伪或者瑕疵进行鉴定的法定义务。委托人可以向拍卖人声明“不能保证拍卖标的的真伪或者品质”，拍卖人有权依法组织鉴定或者委托第三方进行鉴定。如果拍卖人不鉴定也不委托鉴定，没有履行法定义务应当承担相应的法律责任，所谓拍卖前的免责声明与《拍卖法》第四十三条规定相抵触，应属无效。《拍卖法》第六十一条被人为曲解，与法律条款的表述欠严密有关，建议修改《拍卖法》时应当规定：拍卖人经鉴定在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。

四、增强处罚力度。现有法律对违法行为的处罚羁轻，与违法者预期的违法收益相比，违法成本过低，难以起到威慑作用。建议根据价值及价格等多方实际因素设定处罚。还应建立“黑名单”制度，一经查出永不得再进入该行业，彻底防止改头换面变戏法似的“东山再起”。（农工党北京市委会）